Reggio’s Weblog

La insoportable gravedad del Código Penal (II), de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Derechos, Justicia by reggio on 23 enero, 2009

TRIBUNA  DERECHO

Al autor le parece muy grave que el legislador no haya distinguido entre pena y medida de seguridad. Considera también un despropósito establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas

De entre los numerosos defectos politicocriminales y técnicos del Anteproyecto del Código Penal de 2008 aprobado por el Gobierno, quiero ocuparme aquí de dos de ellos.

En primer lugar de la nueva «pena de libertad vigilada», que se extiende hasta los 20 años y que se empieza a ejecutar una vez cumplida la prisión, con lo que, en el supuesto de los delitos más graves -de los sancionados con 40 años de cumplimiento íntegro de prisión- la pena efectiva alcanza una duración de 60 años: por consiguiente, quien es condenado a los 30 años de edad habrá extinguido su pena con 90, y el condenado a la edad de 40 años, cuando haya cumplido los 100. Esa «pena», según la Exposición de Motivos, obedece a consideraciones de «prevención especial», es decir: se impone a los delincuentes potencialmente peligrosos para impedir que cometan nuevos hechos punibles.

Con ello, el prelegislador español está desconociendo la elemental distinción -acogida unánimemente tanto por la legislación de los países democráticos como por la doctrina- entre pena y medida de seguridad. La pena, independientemente de que debe estar orientada a la reinserción, tiene un carácter aflictivo, ya que se impone por un delito efectivamente cometido, mientras que la medida de seguridad se aplica, una vez purgada la pena, en función de la peligrosidad del delincuente y no puede tener carácter aflictivo alguno, sino solamente uno terapéutico y cautelar para que el autor no vuelva a reincidir, lo que se entiende por sí mismo: la sociedad tiene todo el derecho a poner los medios para que el violador que ha extinguido la pena no vuelva a cometer ulteriores delitos contra la libertad sexual -internándole incluso, si ello es absolutamente necesario, y hasta que cese su peligrosidad, en un establecimiento de terapia social-, pero esa medida (de seguridad) no es una pena: porque el autor no tiene la culpa de ser peligroso y porque lo único por lo que se le puede castigar es por un hecho que ya ha cometido, y no por otro que ni ha ejecutado ni tal vez nunca iba a ejecutar.

Ignorando esa distinción elemental, los autores del Anteproyecto llaman «pena» a lo que técnicamente es una «medida de seguridad» y obligan al juez a imponerla en el momento de dictar sentencia, lo que supone desconocer el sentido y el fin de esa consecuencia jurídica, porque si la «libertad vigilada», como reconoce la E de M, tiene su fundamento en la «prevención especial», ¿dónde está la bola de cristal que ha permitido al legislador adivinar que un delincuente va a seguir siendo peligroso 40 años después de haber sido condenado?

La medida de seguridad basada en la peligrosidad sólo tiene sentido imponerla una vez extinguida la condena, porque ese es precisamente el momento en el que hay que elaborar el pronóstico de si mantiene o no la tendencia a cometer ulteriores delitos, medida que desde siempre he defendido que se debe aplicar -cuando el pronóstico sea desfavorable- a los delincuentes sexuales, y ello por dos motivos: en primer lugar, porque se trata de infracciones especialmente graves y, en segundo lugar, por el alto índice de reincidencia en esa clase de delitos. En cambio, la imposición preceptiva a los terroristas de la «libertad vigilada» está en contradicción con la razón de ser -peligrosidad- de esa «medida de seguridad», porque en los delitos contra la vida, como demuestran las estadísticas, el riesgo de reincidencia del autor en esa clase de delitos es prácticamente nulo, y nulo sin más cuando a quien se le quiere aplicar es a un anciano que, después de la reforma de 2003, sólo puede salir de la cárcel cuando ha cumplido ya los 70 o los 80 años de edad.

Siguiendo el modelo anglosajón, ampliamente criticado por la doctrina continental, el Anteproyecto establece ahora la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que vulnera los principios de responsabilidad personal y de culpabilidad, principios que fueron consagrados como una gran conquista en la reforma penal de 1983. Me resisto a creer que los autores del Anteproyecto hayan sido conscientes de la trascendencia que implica esa reforma.Porque, según el artículo 430.2 del Anteproyecto, si el administrador de una sociedad anónima comete un delito de cohecho o de tráfico de influencias, la responsabilidad penal no sólo le alcanza al autor, sino también a la entidad a la que haya beneficiado esa conducta penalmente ilícita.

Es decir: que si un apoderado del Banco de Santander soborna a un funcionario, el tribunal, imperativamente, tiene que suspender todas las actividades de esa entidad financiera y clausurar igualmente todas sus sucursales. Pero ¿en qué cabeza cabe que por la actuación individual de una administrador desleal tengan que responder los miembros del consejo de administración que ignoraban esa actividad delictiva, los millones de accionistas, empleados y depositantes del banco y, en definitiva, todos los españoles que resultarían afectados por el terremoto financiero y económico que supondría la clausura del primer banco nacional?

Como he tratado de exponer a lo largo de esta Tribuna, el Anteproyecto de 2008 es tan politicocriminalmente funesto y técnicamente equivocado como coherente con las predominantemente desastrosas anteriores reformas de populares y socialistas.

Enrique Gimbernat, es catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

© Mundinteractivos, S.A.

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La insoportable gravedad del Código Penal (I), de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Justicia by reggio on 22 enero, 2009

TRIBUNA  DERECHO

El autor denuncia el excesivo papel de la presión mediática y social en el endurecimiento de las penas. Asegura que el nuevo anteproyecto de reforma aumentará aún más el hacinamiento en nuestras cárceles

Actualmente, tenemos el Código Penal (CP) más represivo de la Europa occidental. Entre esos países europeos, España ocupaba en 2003 el primer puesto en lo que se refiere a personas privadas judicialmente de libertad (138 por cada 100.000 habitantes), frente a, por ejemplo, las 98 de Alemania, las 93 de Francia, las 89 de Bélgica, las 68 de Suecia y Suiza o las 59 de Noruega, que figura en el último lugar, habiéndose casi cuadruplicado la población penitenciaria en nuestro país en el período de tiempo 1984-2004, pasando de 38 a 139 por cada 100.000 personas. Nuestro vergonzoso liderazgo se ha seguido manteniendo en los últimos años, ya que todas las reformas posteriores del CP se han promulgado, sin excepción, para crear nuevos delitos y, consiguientemente, nuevas penas, o para incrementar las ya existentes, y todo ello, a pesar de que, según los datos proporcionados por el secretario de Estado de Seguridad, Antonio Camacho, España es uno de los países de Europa con menor tasa de criminalidad violenta: 2,5 delitos violentos por 1.000 habitantes en 2007, muy por debajo de, por ejemplo, la de Francia (5,1), Bélgica (9,6) o Suecia (10,8).

Para ilustrar con ejemplos esa severidad punitiva de nuestro Código baste señalar que para una madre que trata de entregar a su hijo adicto internado en un centro penitenciario droga por un valor de 72 euros está prevista una sanción de, al menos, nueve años de prisión (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007), la misma pena que se le impone a la correo latinoamericana que, para paliar en algo su miseria, intenta introducir en España el kilo de cocaína que alberga en su estómago. Y que para un aficionado francés que en el partido Olympique de Marsella-Atlético de Madrid, celebrado en el Estadio Vicente Calderón el 1 de octubre de 2008, agredió a un policía con una silla, sufriendo dicho agente de la autoridad unas lesiones sin importancia, que ni siquiera le impidieron seguir dedicándose a sus ocupaciones habituales, el fiscal solicitaba, con toda razón al aplicar consecuentemente el Derecho penal vigente, la pena de ocho años de prisión, pena que la jueza redujo benévolamente a tres años y seis meses, sin que quepa la posibilidad de suspensión condicional de esa pena, ya que nuestro CP sólo la autoriza cuando la privación de libertad no excede de dos años.

En los casos concretos que acabo de señalar, las disparatadas penas previstas por el CP obedecen a que, en la lucha contra el tráfico de drogas, el legislador no ha sabido y no ha querido distinguir, a la hora de establecer las penas -porque la presión mediática no toleraba ninguna clase de matización-, entre las conductas que se llevan a cabo por los responsables de la criminalidad organizada y las de simple menudeo. Y, por lo que se refiere al aficionado francés del Olympique de Marsella, a que el atentado a la autoridad que se le imputaba pasó de castigarse con una pena que tenía como grado mínimo el de seis meses -en el CP 1973- a otra cuyo tope inferior es el de tres años -en el malhadado y vigente CP 1995, texto legal con el que se inicia la imparable escalada punitiva de nuestro Derecho-, y a que, ante algún suceso de violencia en los campos de fútbol, el legislador tampoco supo sustraerse a la presión mediática y en 2004 decidió sancionar los desórdenes públicos en espectáculos deportivos, que hasta entonces se reprimían con una pena de prisión cuyo límite mínimo era de seis meses, con otra privativa de libertad que se extiende de tres a seis años.

La metastásica creación de nuevos delitos y los bárbaros incrementos de penas -a pesar del bajo índice español de criminalidad- deben ser reconducidos fundamentalmente a dos clases de factores. En primer lugar, a que los «nuevos gestores de la moral colectiva» (grupos ecologistas, feministas, antixenófobos, etc.), que hasta hace unas décadas defendían postulados descriminalizadores y humanizadores del Derecho penal, han pasado a converger, en sus objetivos, con los propugnados desde siempre por los de derecha y extrema derecha con su continua exigencia de «ley y orden», lo que ha traído como consecuencia, entre otras, que comportamientos que hasta hace poco sólo constituían ilícitos administrativos, civiles o mercantiles -y con ello bastaba y sobraba para prevenir su ejecución- hayan pasado a engrosar el articulado del CP. Y, en segundo lugar, a que las ocasionales víctimas de delitos más o menos graves, o sus familiares, a pesar de que su motivación es preferente y comprensiblemente un espíritu de venganza, incompatible con los principios que deben informar la legislación penal en un Estado de Derecho, encuentran eco inmediata y profusamente en los medios de comunicación -que, en lugar de moderar ese espíritu, lo atizan, porque está en consonancia con los sentimientos irracionales de la población-, condicionando todo ello que los partidos (tanto si son de derechas como de izquierdas) se pongan a la cabeza de la manifestación («¡tolerancia cero!»), ya que los políticos descubrieron hace tiempo que en el Derecho penal -más precisamente: en el endurecimiento del Derecho penal- había una gran cantera de votos.

Cuando se exige el establecimiento en España de la cadena perpetua -apelando a que nosotros no vamos a ser menos y a que esta pena existe ya en la mayoría de los países de la Europa occidental-, queriendo poner con ello de manifiesto una supuesta benevolencia de nuestra legislación frente a esas otras naciones de nuestro entorno, simplemente se está confundiendo a la opinión pública.Desde 2003 el CP español prevé para los delitos más graves la pena de prisión de 40 años de cumplimiento íntegro, sanción máxima y devastadora cuyos efectos no han podido apreciarse todavía, ya que, naturalmente, sólo puede imponerse para los hechos punibles cometidos a partir de ese año, puesto que tanto nuestra Constitución como las declaraciones internacionales de derechos humanos ratificadas por España impiden la aplicación retroactiva de las leyes penales desfavorables para el reo. Con esa pena España se sitúa, una vez más, a la cabeza europea de la represión ejercida con penas privativas de libertad. Ciertamente que en la mayoría de los países europeos existe la cadena perpetua; pero esa pena sólo figura en los Códigos con un carácter simbólico, ya que en la práctica nunca se aplica. Y así, la ejecución de la prisión perpetua puede ser suspendida en Bélgica y en Finlandia a partir de los 10 años, en Dinamarca, de los 12, y en Austria, Francia, Suiza y la República Federal (después de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 21 de junio de 1977) a partir de los 15, mientras que, de acuerdo con nuestro vigente CP, el cumplimiento de los 40 años de prisión es efectivo y no admite revisión alguna durante su ejecución. Por sólo mencionar un país: en Alemania -lo que en España sería legalmente imposible después de la reforma de 2003- la media de cumplimiento efectivo de la prisión perpetua es de 18 años y sólo en casos excepcionales puede rebasarse dicho límite. Ello es lo que ha sucedido, recientemente, con Christian Klar, un terrorista de la banda Baader Meinhof, condenado a cadena perpetua por nueve asesinatos consumados y 11 en grado de tentativa.Klar ha sido puesto en libertad el 19 de diciembre de 2008, después de cumplir 26 años de prisión, en virtud de una resolución -apoyada por el Ministerio Fiscal- de 24 de noviembre del mismo año del Tribunal Superior de Justicia de Stuttgart, puesta en libertad que era preceptiva, porque lo único determinante para decretarla era si de Klar, quien, por lo demás, no ha mostrado arrepentimiento alguno, podía temerse que ejecutara, una vez recobrada la libertad, ulteriores delitos contra la vida: «La Sala, de acuerdo con los peritos y con el establecimiento penitenciario, no ve ningún punto de apoyo que haga pensar en una peligrosidad subsistente del condenado».

Y en esas estábamos cuando el Gobierno se descuelga en noviembre del pasado año con un anteproyecto de reforma del CP en el que, otra vez, se incrementan las penas preexistentes, se introducen otras que hasta ahora eran desconocidas y se crean delitos de nuevo cuño. Ese anteproyecto, si llega a convertirse en ley, va a aumentar, aún más, el hacinamiento en nuestras cárceles, hacinamiento que imposibilita alcanzar el objetivo -imprescindible para la resocialización del delincuente- fijado por el art. 19.1 de la Ley Penitenciaria: «Todos los internos se alojarán en celdas individuales», porque no hay ganas -y, aunque las hubiera, tampoco hay dinero- para construir prisiones que puedan acoger con un mínimo de dignidad a la población penitenciaria más numerosa de Europa.

La Exposición de Motivos del anteproyecto justifica la reforma, como argumento decisivo, con que hay que «responder a las demandas sociales». Ciertamente que una de esas demandas -«¡que se pudran en las cárceles!»- es humanamente comprensible cuando sale de los labios de las víctimas o de sus familiares. Pero que ese eslogan sea repetido igualmente por muchos de nuestros políticos es algo que les descalifica como representantes de un Estado de Derecho, porque todos ellos han prometido guardar y hacer guardar la Constitución, y porque, en consecuencia, e incluso para el peor de los criminales, aquélla les garantiza también su «dignidad» como persona (art.10.1), el «derecho a la libertad» (art. 17.1), que no puede ser vulnerado en su «contenido esencial» con penas de prisión interminables y, en consecuencia, «inhumanas y degradantes» (art. 15), así como que «las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y rehabilitación social» (art. 25.2).

Enrique Gimbernat, es catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Complutense y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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La secularización del Derecho y el aborto, de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Derechos, Justicia, Política by reggio on 6 octubre, 2008

TRIBUNA LIBRE

Según la religión católica, la única relación sexual permitida -cuya finalidad prioritaria es la de procrear hijos- es la genital-genital dentro de un matrimonio entre un hombre y una mujer.

De este principio, aplicado consecuentemente, derivan, entre otras, las siguientes prohibiciones: la prohibición del divorcio, ya que en tal caso, y como la Iglesia mantiene que el matrimonio es indisoluble, el que se contrae entre divorciados supone que la actividad sexual que se desarrolla dentro de él es una extramatrimonial; la prohibición de la homosexualidad, puesto que la satisfacción de la libido entre parejas del mismo sexo, además de igualmente extramatrimonial, no puede tener como consecuencia la generación de la prole; la prohibición del uso de instrumentos contraconceptivos, porque con ellos el placer sexual queda disociado de la posibilidad de tener hijos; la prohibición del adulterio, puesto que se trata de un comercio carnal al margen del matrimonio único e indisoluble; la prohibición de la difusión de la pornografía, ya que con ello se promueve la obtención de un placer sexual no encaminado a la procreación; y, finalmente, la prohibición del aborto: si ya está vedada la evitación de la concepción sin más, con mayor motivo tiene que estarlo interrumpir el desarrollo del óvulo ya fecundado, llegando la doctrina católica tan lejos que, en el supuesto de que en el momento del nacimiento se presente el dilema de que el niño sólo puede venir al mundo a costa de la vida de la madre, la ortodoxia religiosa exige que se sacrifique a ésta, es decir: exige una conducta por parte del médico que, si se realiza sin el consentimiento de la embarazada, debe ser considerada, en términos estrictamente juridicopenales, un asesinato de la mujer.

Debido a la influencia de la religión cristiana en general -no sólo de la católica-, los Códigos del siglo XIX de la práctica totalidad de los países en los que se profesaba esa religión incorporaron a sus preceptos tales prohibiciones -configurando como delitos, por ejemplo, el adulterio o la homosexualidad libremente consentida entre adultos-, manteniéndolas hasta más allá de la mitad del siglo pasado, si bien en la España nacionalcatolicista esa incorporación adquirió caracteres aún más radicales: a diferencia de lo que sucedía en las naciones de tradición cristiana no-católica, o en las que había una estricta separación entre la Iglesia y el Estado, en la legislación civil española no existía el divorcio, y en la criminal, el Código Penal franquista consideraba delito en su art. 416 -incluyendo este tipo penal dentro del Capítulo III del Título VIII: «Del aborto»- «la divulgación en cualquiera forma que se realizare de los [medicamentos, sustancias, objetos, instrumentos, aparatos, medios o procedimientos] destinados a evitar la procreación, así como su exposición pública y ofrecimiento en venta», e, igualmente, «cualquier género de propaganda anticonceptiva», y, por lo que se refiere a la «ofens[a] [a]l pudor y a las buenas costumbres» (antiguo art. 431), recuerdo alguna antigua sentencia del Tribunal Supremo en la que fue condenada por un delito de escándalo público una persona que fue sorprendida en la frontera franco-española portando dos ejemplares de la revista Playboy.

En los años 70 se inicia en la Europa democrática un proceso descriminalizador -proceso del que quedan al margen, en parte, por la influencia del puritanismo en esa nación, los Estados Unidos de América- sobre la base del principio de que los Códigos Penales tienen que distinguir estrictamente entre los dogmas religiosos y la protección de la sociedad, y de que la única razón de que un determinado comportamiento sea pecado para una confesión concreta no es legitimación suficiente para que aquél sea elevado a la categoría de delito.

Este proceso de desvincular al Derecho de los dogmas religiosos se inicia en España con un cierto retraso respecto de los demás países, ya que la democracia no llega a España plenamente hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Pero a partir de entonces, además de aprobarse la ley del divorcio, desaparecen del Código Penal delitos tales como el adulterio, la propaganda y difusión de anticonceptivos, el escándalo público o la homosexualidad (para la que la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social preveía una medida de seguridad privativa de libertad).

Por lo que se refiere al aborto, la conducta ha sido despenalizada, en el sentido de la solución del plazo, en prácticamente todos los países europeos, cuyos legisladores, con ello, han colocado en su sitio a la religión, especialmente, a la católica: sus dogmas pueden aspirar a tener vigencia sólo para sus feligreses, pero ya han quedado atrás los tiempos en los que la Iglesia pretendió -y consiguió- que la vulneración de sus particulares mandatos morales fuera respaldada por el Estado imponiendo una pena criminal a quienes los quebrantasen. Los únicos países europeos en los que el aborto sigue siendo delito de manera prácticamente absoluta -como en Irlanda- o relativa -sólo se ha despenalizado parcialmente cuando concurren determinadas «indicaciones», como sucede en Polonia y en España- tienen en común que en todos ellos la Iglesia católica ejerce una influencia tan acusada que, en mayor o menor medida, hay que seguir considerándola un poder fáctico (el católico Portugal sólo ha podido liberarse de la influencia eclesial en 2007, cuando, mediante un referéndum ganado por los partidarios de la despenalización, se da vía libre a una ley de plazos). Por lo que se refiere a Latinoamérica, donde ese poder fáctico de la Iglesia sigue siendo determinante, sólo desde 2007, y únicamente en un territorio de los Estados Unidos Mexicanos, en México D. F., rige una «ley de plazos», mientras que en el resto de los países americanos de habla española o portuguesa, el aborto, en todo caso, o con la excepción de algunos supuestos extraordinariamente restrictivos, sigue constituyendo delito. Ciertamente que en EE UU el aborto está despenalizado siempre que se practique en los primeros meses del embarazo, pero esa despenalización no puede considerarse arraigada definitivamente, ya que existen numerosos grupos cristianos integristas que desarrollan una campaña permanente con la finalidad de que, en función de la composición de la Corte Suprema, ésta acabe declarando inconstitucional esa legislación permisiva de la interrupción del embarazo.

Despenalización parcial

Ante el temor a una reacción todavía más virulenta por parte de los grupos católicos -estos grupos, no obstante, también se rasgaron las vestiduras en su día ante esa tímida descriminalización de la interrupción del embarazo-, el Gobierno del PSOE, apartándose de la regulación mayoritaria en toda Europa, y rechazando, por consiguiente, la solución del plazo, introdujo en 1985 una despenalización parcial del aborto, el cual sólo deja de constituir un delito cuando concurre alguna de las siguientes tres «indicaciones»: sin límite alguno de tiempo, y hasta el momento mismo del parto, «cuando sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada»; hasta «las doce primeras semanas de gestación» cuando «el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de violación»; y, finalmente, cuando «se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas… siempre que se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación».

Esta vigente regulación del aborto, aunque en teoría es muy restrictiva, se ha aplicado de tal manera que, hasta hace poco, se podía decir que de hecho lo que regía en España era una ley de plazos. Ello se debía a las dos siguientes circunstancias: en primer lugar, a que el 98% de las interrupciones del embarazo fueron practicadas por la sanidad privada en clínicas concertadas; y, en segundo lugar, a que el 97% de esas interrupciones se acogieron, sobre la base de dos dictámenes emitidos por psiquiatras vinculados a esas clínicas privadas, al «concepto jurídico indeterminado» de «grave peligro para… la salud… psíquica de la embarazada».

Pero esta situación de hecho de una ley de plazos semejante a la que rige en el resto de Europa -en España el 95% de los abortos se ha llevado a cabo antes de las 16 semanas de embarazo, y de ellos el 63% antes de las ocho primeras- se ha visto alterada recientemente por dos acontecimientos: por una parte, por la actividad desplegada por grupos integristas pro-vida que han presentado toda una serie de denuncias por abortos ilegales contra clínicas privadas, exigiendo que se compruebe si los dictámenes en los que se acreditaba el grave peligro para la salud psíquica de la madre tenían o no una base real; y, por otra parte, por la incoación en Cataluña de un procedimiento penal contra el personal sanitario de diversas clínicas en las que supuestamente se habrían realizado abortos de fetos viables, es decir: de fetos de 23 semanas o más que podrían haber sobrevivido fuera del claustro materno en un nacimiento natural o inducido, una conducta que, de haberse producido, y salvo casos excepcionales -como de riesgo para la vida de la gestante- constituye delito, y con razón, incluso en los países con una legislación más permisiva respecto del aborto.

A la vista de estos dos recientes acontecimientos, la reforma del Código penal en el sentido de la solución del plazo viene exigida tanto por la seguridad jurídica como por la necesidad de que el Derecho penal español se emancipe, de manera definitiva, de la perniciosa influencia que durante tantos siglos ha ejercido la religión católica, consiguiendo que los legisladores declararan delito lo que no era más que una conducta que dicha religión consideraba pecado mortal.

La licitud del aborto practicado durante las primeras semanas del embarazo -sin necesidad de que la mujer tenga que dar ninguna clase de explicaciones sobre las razones que la impulsan a una decisión tan personal- es la única manera de que no se atropellen masivamente sus derechos constitucionales a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, a su dignidad y a la libertad ideológica. Esta despenalización conforme a la solución del plazo debe ser completada con la ulterior despenalización del aborto que se lleve a cabo -si es que la embarazada lo desea- cuando se detecte médicamente -independientemente de en qué semana de gestación se encuentre- que el feto presenta graves taras físicas o psíquicas y cuando la gestación -también sin plazo alguno y cuando la embarazada esté de acuerdo- suponga un grave peligro para su vida.

Nueva regulación

Esta deseable nueva regulación del aborto se encuentra en la sociedad española con la oposición tan aislada como frontal, virulenta y movilizadora de la Iglesia católica. Según ella, y como he señalado al principio de esta Tribuna Libre, el placer sexual sólo está justificado cuando deja abierta la posibilidad de procreación y cualquier barrera que se levante contra esa posibilidad sería un atentado contra la vida. Ello no sólo rige para el aborto del óvulo fecundado, del que se afirma que es una persona, porque tiene ya su propio código genético, sino, consecuentemente, también para el empleo de cualquier método anticonceptivo, ya que la mitad de ese código genético lo porta el espermatozoide al que se le impide acceder al óvulo que porta la otra mitad. En este sentido se pueden encontrar afirmaciones en la jerarquía católica como la del Papa Juan Pablo II, quien en 1990 se dirigió a los farmacéuticos italianos, exigiéndoles que no vendieran instrumentos anticonceptivos, ya que se trataba de instrumentos «contra la vida», o las del cardenal Ottaviani, que calificó a todo método anticonceptivo de un «asesinato anticipado», doctrina de la Iglesia que es la que explica que, como ya he expuesto, el Código Penal nacionalcatólico del franquismo incluyera el delito de propaganda y difusión de métodos anticonceptivos dentro del Capítulo «Del aborto».

Para reforzar su posición a favor de la prohibición penal del aborto -y, que, en realidad, tiene su origen en su hostilidad contra la sexualidad, ya que, si sólo se pudiera ejercer para tener hijos, apenas se podría disfrutar de ella-, la Iglesia, al equiparar al óvulo fecundado con una persona, enseña que todo lo que impide su desarrollo es un asesinato, con lo que está llamando asesinas, entre otras, a las mujeres que utilizan como método anticonceptivo el dispositivo intrauterino, ya que con ese instrumento lo que se impide es la anidación de un óvulo ya fecundado.

El óvulo fecundado -que en sus primeras etapas no tiene forma humana ni actividad cerebral- al principio es de un tamaño microscópico, mide seis milímetros al final de la cuarta semana del embarazo, y pesa siete gramos y tiene un tamaño de 9 centímetros al terminar la duodécima. La Iglesia es muy libre de definir qué conductas deben ser consideradas pecado, pero el argumento de que un óvulo fecundado es una persona sólo puede tener fuerza de convicción para los creyentes. Porque, si lo que aplicamos es la lógica más elemental, equiparar ese óvulo fecundado a una persona es simplemente un insulto a las reglas del método de razonamiento basado en la analogía («Si un óvulo fecundado es una persona, entonces un huevo es una gallina, con lo que deja de tener contenido la vieja pregunta de qué es lo que fue primero», escribía hace unos años un lector alemán en una carta al director de Der Spiegel).

Ciertamente que todavía existen Estados teocráticos, como Arabia Saudí o Irán, donde los mandatos de los Libros Sagrados se incorporan a sus Códigos Penales y se lapida a las adúlteras, se encierra a los homosexuales y se corta la mano a los ladrones. Pero España es un Estado de Derecho democrático, pluralista y laico, y nuestros legisladores deben obrar en consecuencia; también en relación con la regulación penal del aborto donde todavía encuentra refugio el último vestigio de la nefasta influencia de la Iglesia en la legislación penal.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO. Acaba de aparecer el libro Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, publicado en 2 tomos por la editorial Edisofer.

© Mundinteractivos, S.A.

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Todavía hay jueces en Estrasburgo, de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Derechos, Justicia by reggio on 4 agosto, 2008

TRIBUNA LIBRE

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), con sede en Estrasburgo, de 22 de julio de 2008 (Gómez de Liaño y Botella contra España), recordando «la importancia que para una sociedad democrática tiene la confianza que los tribunales deben inspirar a los justiciables», estima que «las quejas [sobre la imparcialidad del órgano jurisdiccional español que le juzgó y le condenó] del demandante [Gómez de Liaño] pueden ser consideradas objetivamente justificadas», concluyendo el Tribunal que en el juicio al que fue sometido el demandante «ha habido violación del art. 6.1 del Convenio [Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales]», que establece que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída … por un tribunal independiente e imparcial».Que la sala del TS, integrada por los magistrados García Ancos, Bacigalupo y Martínez-Pereda (este último magistrado emitió un voto particular para manifestar su discrepancia de la sentencia mayoritaria), que el 15 de octubre de 1999 condenó al procesado por un delito de prevaricación no fue, en efecto imparcial, se desprende, entre otros, y sin ánimo de ser exhaustivo, de los tres extremos que paso a examinar.

1. El TS, rompiendo con su jurisprudencia anterior, que exigía para la presencia de una prevaricación, en su aspecto objetivo, una «resolución tan grosera, esperpéntica y disparatada que pudiera ser apreciada por cualquiera», cambia de opinión en el caso Gómez de Liaño y se conforma, para estimar que concurre ese delito, sólo con una resolución en la que se aplica la ley de una forma que «no resulta de ningún método o modo aceptable de interpretación del Derecho», citando, a modo de ejemplo, el «método gramatical, [e]l teleológico, [e]l histórico o subjetivo, [e]l sistemático, etc.», oponiéndose así a la precedente y unánime doctrina del TS que había establecido, sobre el contenido de la prevaricación, que «la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea o equivocada del Derecho» no basta para fundamentar una prevaricación (sentencia del TS de 7 de febrero de 1997), ya que esa «mera ilegalidad… tiene su posibilidad de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso» (sentencia del TS de 4 de julio de 1996).

El TS estimó que Gómez de Liaño había prevaricado en tres autos dictados en unas diligencias que se seguían por una supuesta apropiación indebida de 23.000 millones de pesetas (diligencias que finalmente fueron archivadas), a saber: en un auto en el que se ordenaba que varios imputados no podían abandonar el territorio nacional sin la autorización del Juzgado, en otro en el que se acordaba la libertad provisional con fianza de 200 millones del entonces imputado Jesús de Polanco, y en un tercero en el que se decretaba el secreto parcial de las actuaciones. Esas medidas, en un procedimiento por una apropiación indebida de esa cuantía, ni se apartan de lo que es habitual en tales procedimientos ni vulneran ninguna prohibición expresa de la ley, a no ser, naturalmente, que el mismo auto de incoación de diligencias hubiera sido prevaricador; pero ni el Ministerio Fiscal (que siempre solicitó la absolución de Gómez de Liaño), ni las acusaciones particular y popular, acusaron nunca a Gómez de Liaño por haber incurrido en prevaricación con el auto con el que se inició el procedimiento penal. Por lo demás, y para demostrar que Gómez de Liaño no incurrió en delito alguno, me remito a las dos Tribunas Libres que publiqué en este mismo periódico los días 17 de octubre y 1 de noviembre de 1999.

Pero supongamos por un momento que, en efecto, en las tres resoluciones dictadas por Gómez de Liaño se estaba aplicando la ley de una forma que «no resulta de ningún método o modo aceptable de interpretación del Derecho», y que esa definición es la que determina el contenido del delito de prevaricación. Pues bien: desde la sentencia condenatoria de Gómez de Liaño de 15 de octubre de 1999 el TS ha tenido ocasión de examinar en casación, no una ni dos, sino, por lo que alcanzo a ver, más de 40 sentencias de distintas Audiencias Provinciales, cuyos fallos vulneraban abiertamente disposiciones imperativas de nuestras leyes procesales y penales y, muy especialmente, el principio de legalidad (es decir: fallos en los que se aplicaba la ley en contradicción con cualquier método aceptable de interpretación del Derecho), en cuanto que se imponían penas superiores a las legalmente previstas, sin que, a pesar de ello, el TS haya considerado que esas sentencias de instancia eran constitutivas de prevaricación, porque, si lo hubiera estimado, obligatoriamente habría tenido que promover la incoación de un procedimiento penal por prevaricación contra los magistrados provinciales: «Cuando el Tribunal Supremo, por razón de pleito o causas de que conozca o por cualquier otro medio, tuviere noticia de algún acto de jueces o magistrados realizado en el ejercicio de su cargo y que pueda calificarse de delito o falta, lo comunicará, oyendo previamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, a los efectos de incoación de la causa» (art. 407 LOPJ). Como no puedo exponer aquí, naturalmente, el contenido de esas más de 40 sentencias, voy a limitarme a hacer referencia a siete de ellas: a la de 10 de marzo de 2000, donde la Audiencia Provincial (AP) había infringido el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, castigando por una conducta que no estaba tipificada al tiempo de comisión de los hechos, a las de 18 de mayo de 2001, 19 de julio de 2002, 9 de abril de 2003, 27 de septiembre de 2004 y 16 de noviembre de 2005, que se ocupan de supuestos de hecho en los que el tribunal de instancia había impuesto una pena superior a la prevista por la ley, así como a la de 25 de octubre de 2002 en la que la AP había condenado a un pariente por un delito contra la propiedad, a pesar de que en aquél concurría la excusa absolutoria de parentesco. En todos estos casos el TS se limitó a anular las sentencias de instancia y, si no aplicó el art. 407 LOPJ, fue porque, obviamente, no las consideró prevaricadoras, como, por poner un último ejemplo, tampoco lo consideró así el TSJ del País Vasco, que en 2004 inadmitió a trámite una querella por prevaricación interpuesta contra tres magistrados de la AP de Vizcaya, no obstante haber aplicado éstos, no una ley penal vigente, sino otra derogada.

De todo ello se sigue: el TS cambió su doctrina sobre la prevaricación para el caso Gómez de Liaño y, a partir de entonces, abandonó el criterio que sirvió para condenar a aquél, ya que supuestos de hecho en los que se ha aplicado la ley con un método interpretativo indefendible no son subsumidos por el TS, sin embargo, en el delito de prevaricación.

2. En su aspecto subjetivo el delito de prevaricación doloso exige, en el art. 446 Código Penal (CP), que el juez actúe «a sabiendas». Hasta la sentencia del caso Gómez de Liaño el TS requería, para que pudiera apreciarse ese elemento subjetivo, que el juez actuara «con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta», teniendo «plena conciencia de que, al dictar sus autos, lo hace violando las normas legales», movido por la «intención de faltar deliberadamente a la justicia» (véase, por todas, la sentencia del TS de 4 de julio de 1996). En su sentencia condenatoria de Gómez de Liaño, también el TS se aparta de su doctrina anterior, despachando el contenido de la expresión «a sabiendas» -y, apreciando, en consecuencia, su concurrencia en los autos dictados por Gómez de Liaño- de la siguiente manera: «Ello explica que en algunos casos se haya exigido que la arbitrariedad sea ‘esperpéntica’, o ‘que pueda ser apreciada por cualquiera’ (SSTS de 20-4-95; 7-2-97), pues es comprensible que un funcionario sin formación jurídica [la sentencia se refiere a la prevaricación administrativa, que puede ser cometida por funcionarios que ni siquiera tienen por qué tener el título de bachillerato, como muchos alcaldes y concejales] sólo puede percibir la arbitrariedad cuando ésta sea grosera o directamente absurda. Pero un Juez, que tiene la máxima calificación jurídica, no puede ser tratado como un funcionario, cuya profesión puede no tener ninguna connotación jurídica».

El razonamiento del TS es, por lo tanto, el que sigue: si la prevaricación consiste objetivamente en dictar una resolución en la que la aplicación de la ley «no result[a] de ningún método o modo aceptable de interpretación del Derecho», entonces, al concurrir el elemento objetivo -resolución al margen de cualquier interpretación defendible-, también tiene que concurrir, necesariamente, el subjetivo de «a sabiendas», ya que «un juez, que tiene la máxima calificación jurídica», no puede ignorar en ese caso la injusticia de su resolución. De acuerdo con este criterio, y por ejemplo, todas las resoluciones de las Audiencias Provinciales a las que me he referido anteriormente -y que el TS se limitó a anular, sin estimar que se hubiera realizado prevaricación alguna-, en las que aquéllas imponían una pena superior a la prevista por la ley, serían prevaricaciones realizadas «a sabiendas», porque no sería imaginable que, con su máxima calificación jurídica, el juez hubiera podido ignorar que no podía castigar con una sanción no contemplada en el CP. Además, la pauta que proporciona la sentencia del caso Gómez de Liaño para determinar cuándo estamos ante una prevaricación cometida «a sabiendas», debe ser rechazada por dos motivos: en primer lugar, porque confunde hasta la identificación el elemento objetivo -la resolución al margen de cualquier interpretación defendible- con el subjetivo -«a sabiendas»-, ya que, si se aprecia la existencia del primero, con ello quedaría acreditada también la del segundo; y, en segundo lugar, porque haría imposible la apreciación de la imprudencia en los resultados producidos por profesionales con la «máxima calificación» dentro de su especialidad, de tal manera que si un anestesista abandona por un momento un quirófano para atender otro, entrando el paciente que se encuentra en el primero en una fase crítica que no puede ser controlada por ese anestesista momentáneamente ausente, éste debería responder, no por un homicidio imprudente, sino por un asesinato, ya que, con su gran preparación médica, no podía ignorar que la lex artis exige la presencia continua del anestesiólogo en el quirófano.

3. Gómez de Liaño, apelando al art. 6.1 del Convenio, tal como se lee en la sentencia que le condenó, «[puso] en duda y… afirm[ó] la parcialidad objetiva de esta Sala por haber confirmado el auto de procesamiento», rechazando el TS, apoyándose en la jurisprudencia del TEDH, esa recusación. Que ahora el TEDH, la máxima autoridad y el máximo garante de la aplicación del Convenio, y argumentando igualmente y contundentemente con su propia jurisprudencia, desautorice al TS y afirme la parcialidad objetiva de éste precisamente por haber confirmado en apelación el auto de procesamiento dictado por el juez instructor, pone de manifiesto que, también en el examen de la imparcialidad objetiva, se equivocó esta desafortunada sentencia del tribunal español.

Hace más de dos siglos, Federico el Grande de Prusia, para construir el palacio Sans Soucis en la ciudad de Postdam, quería derribar un molino, que todavía hoy se conserva junto al palacio, y le hizo al molinero una oferta para comprárselo. El molinero rechazó la oferta y el rey le amenazó con expropiarle el bien. A continuación, el molinero montó en su caballo, y al preguntarle el monarca a dónde se dirigía, aquél se limitó a contestarle: «Es gibt noch Richter in Berlin» («Todavía hay jueces en Berlín»). Gómez de Liaño fue condenado por un delito de prevaricación, pero por un tribunal que, vulnerando el derecho que otorga el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, no era imparcial. ¡Todavía hay jueces en Estrasburgo!

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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La Ley de Violencia de Género ante el Tribunal Constitucional, de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Derechos, Política by reggio on 16 junio, 2008

TRIBUNA LIBRE

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LVG) aprobada por el Parlamento español tanto con los votos de socialistas como de populares-, establece, en su art. 1 que «la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». De acuerdo con este dogma de fe del feminismo, en su versión fundamentalista, de que cualquier vía de hecho, por muy leve que sea, constituye siempre una manifestación de machismo, los arts. 33 sgs. LVG imponen una pena superior a idénticas conductas -lesiones, coacciones y amenazas-, en función de si han sido ejecutadas por una persona perteneciente al sexo masculino o al femenino.

La sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 59/2008, de 14 de mayo, resolviendo una cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el art. 153.1 del Código Penal (CP), en el que se castigan más gravemente las lesiones leves causadas por un hombre sobre una mujer -«cuando [ésta] sea o haya sido esposa, o mujer que haya estado ligada a él [al autor] por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia»- que las provocadas por ésta contra un hombre -que sea o haya sido su pareja sentimental-, ha resuelto, por una mayoría de siete votos contra cinco, que ese precepto no es contrario a la Constitución Española (CE). De los cinco magistrados discrepantes de la sentencia mayoritaria, cuatro de ellos han formulado votos particulares, no pudiendo hacerlo el quinto (García-Calvo), ya que falleció antes de poder redactarlo. Diversos Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales han planteado también ulteriores cuestiones de inconstitucionalidad en referencia a los arts. 148.4º (lesiones menos graves), 171.4 (amenazas leves) y 172.2 (coacciones leves) CP, en los que también se establece una pena mayor para el autor-hombre, que es o ha sido pareja de la mujer ofendida, que para la mujer que realiza la misma conducta sobre su pareja o ex pareja masculina. A la vista de que el TC ha considerado constitucional el art. 153.1 CP en su sentencia 59/2008, es prácticamente seguro que, con los mismos argumentos con los que se ha fundamentado esa constitucionalidad del art. 153.1 CP, las cuestiones de inconstitucionalidad formuladas respecto de los arts. 148.4º, 171.4 y 172.2 -todos ellos introducidos por la LVG- igualmente serán desestimadas.

La sentencia del TC 59 /2008 considera que el art. 153.1 CP no vulnera el art. 14 CE -«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»- porque, aunque reconoce que es cierto que el principio de igualdad «exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas», dicho principio no resulta lesionado cuando se introducen diferencias en el tratamiento de los supuestos de hecho en el caso de que exista «una suficiente justificación de tal diferencia», siendo necesario, en tal caso, «acreditar el carácter justificado de la diferenciación». Esta diferenciación que justificaría el distinto trato penal que reciben en el art. 153.1 CP las lesiones causadas por un hombre sobre una mujer frente a las que inflinge ésta sobre aquél, dentro del marco de una relación sentimental actual o pretérita, encuentra su explicación, según el TC, en que «atenta de modo intolerable [contra la igualdad] cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad», debiendo señalarse que la diferencia de pena encontraría, además, «razón justificativa en la mayor necesidad de protección de determinados bienes de mujeres en relación con determinadas conductas delictivas», necesidad que se mostraría por «las altísimas cifras en torno a la frecuencia de una grave criminalidad que tiene por víctima a la mujer y por agente a la persona que es o fue su pareja …, frecuencia [que] constituye un primer aval de razonabilidad de la estrategia penal del legislador de tratar de compensar esta lesividad con la mayor prevención que puede procurar una elevación de la pena».

De lo expuesto hasta ahora se desprende que el TC avala la constitucionalidad del art. 153.1 sobre la base de dos clases de consideraciones: en primer lugar de que, en efecto, serían más graves las vías de hecho ejercidas por el hombre sobre su pareja o ex pareja femenina porque considera que la mayor penalidad prevista para el autor masculino cumpliría el «objetivo» de «combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad»; y, en segundo lugar, de las «altísimas cifras» de agresiones reconducibles a la violencia machista que se insertarían en «ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias».

Esta sentencia del Tribunal Constitucional debe ser rechazada porque, regresivamente, lesiona principios esenciales del Estado de Derecho y del Derecho penal democrático.

Si un marido, después de 20 años de pacífico y feliz matrimonio, da un tirón de orejas a su mujer o un empujón o le propina una colleja, al enterarse de que ésta ha arruinado irreversiblemente el patrimonio familiar, jugando a la ruleta en el casino de Torrelodones, o al llegar a su conocimiento que durante los últimos años la esposa ha estado abusando sexualmente del hijo común, naturalmente que debe responder por una falta de lesiones -aunque castigar esa conducta como delito, y no como falta, infringe el principio de proporcionalidad de las penas-; pero mantener que tal conducta debe ser agravada porque la agresión obedece siempre, tal como mantienen la LVG y el TC, a una «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres», es querer hacernos comulgar con ruedas de molino: porque si es la mujer la que reacciona con el tirón de orejas, el empujón o la colleja frente al marido ludópata o incestuoso, y el origen de aquella agresión masculina hay que reconducirla en todos los casos a la violencia machista, entonces la agresión de la mujer sería un comportamiento que no tendría explicación causal -ya que, obviamente, no puede estar generada por un conceptualmente inimaginable machismo femenino-, lo que está en contradicción con el principio científico de que todo efecto -en este caso la agresión femenina- alguna causa tiene que tener, causa que, en estos casos, es, en efecto, muy fácil de encontrar para quien no tenga el raciocinio nublado por el fundamentalismo feminista: la indignación, que en ningún caso puede justificar la impunidad, pero que no tiene nada que ver con una prepotencia masculina, que a uno de los cónyuges -sea masculino o femenino- le ha provocado la sorpresa de que está casado o casada con un cónyuge ludópata o sexualmente pervertido. Por lo demás, la teoría que subyace en el art. 153.1 CP de que cualquier vía de hecho ejecutada por un hombre sobre una mujer tiene su origen en una relación de desigualdad entra en el terreno de lo esperpéntico en el caso de que el marido sea un liliputiense que empuja a una esposa que mide 1,85 metros y que, encima, es cinturón negro de judo, marido a quien, según la LVG y el TC, habría que aplicarle, no obstante, e indefectiblemente, ese tipo agravado del Código Penal. Por supuesto, que esas agresiones leves del tirón de orejas, del empujón o de la colleja pueden ser reconducidas muchas veces a la violencia machista de, por ejemplo, un marido celópata que empuja en una ocasión a su mujer aprovechándose de su superioridad. Pero, como cualquier otra circunstancia de agravación -en este caso: la de la violencia machista-, su concurrencia no puede presuponerse, sino que debe ser acreditada en el juicio oral, por lo que es inconstitucional un precepto como el del art. 153.1 CP -avalado sin ninguna clase de reservas interpretativas en la sentencia del TC- que, indiscriminadamente, y prescindiendo de las particularidades del caso concreto, establezca la presunción -que no admite prueba en contrario- de que cualquier vía de hecho ejercitada por un varón sobre su pareja o ex pareja femenina constituye siempre, y de ahí la diferencia de penalidad, una «manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres».

Ciertamente que la violencia machista podría ser combatida por el Derecho penal introduciendo una pena agravada cuando el delito sea una manifestación de aquélla, de la misma manera que combate la xenofobia con la agravante 4ª del art. 22 -«cometer el hecho por motivos racistas»-, ya que se trata de una ideología que, en sus manifestaciones más radicales, ha servido de base para respaldar el genocidio de millones de victimas entre, por ejemplo, las poblaciones judías, armenias o ruandesas. Pero no siempre que la víctima pertenezca a una raza distinta de la del agresor puede entrar en juego la agravante del art. 22.4ª, ya que «la apreciación de una agravante genérica o específica, sin prueba alguna que la sustente, vulnera la presunción de inocencia» (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2003). Y así, por ejemplo, si un delincuente tiene decidido previamente atracar un banco matando al cajero y, una vez que ha entrado en el local, percibe que ese cajero es una persona de color, y dispara contra él, matándola, en ese robo homicida no concurre la agravante de «motivos racistas»: porque el ladrón, que no tiene por qué tener una ideología ultraderechista de carácter nazi, no ha matado al cajero porque fuera negro, sino simplemente porque era el cajero.

Como primera conclusión puede retenerse ya que, en contra de lo que mantiene el TC, el art. 153.1 CP lesiona, efectivamente, el principio de igualdad, porque ese precepto no hace depender su aplicación de que las vías de hecho que en él se tipifican sean reconducibles a una motivación machista, de manera que, en el caso de que esa motivación no concurra en la conducta del varón, está sancionando con penas más graves conductas idénticas según que hayan sido ejecutadas por un hombre o por una mujer.

La segunda objeción que hay que formular a la sentencia del TC es que, además del principio de igualdad, y como ha podido deducirse ya de lo que he expuesto hasta ahora, vulnera también el de la responsabilidad penal personal, como derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), entendida aquélla en el sentido de que al autor sólo se le puede imputar aquello que efectivamente ha ejecutado y no lo que hayan podido ejecutar otras personas.

Cuando el TC, en consonancia con la LVG y con su Exposición de Motivos, trata de justificar el distinto tratamiento de las vías de hecho realizadas dentro de una relación presente o pasada de pareja, en función de si han sido ejecutadas por un hombre o por una mujer, apelando a «las altísimas cifras» de agresiones de carácter machista y a que las conductas tipificadas en el art. 153.1 CP tienen el «significado objetivo» de «reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja», ya que «se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias», es decir: apelando a que otros hombres ejercen actualmente la violencia machista y a que muchos de nuestros antepasados masculinos contribuyeron a generar esos arraigados parámetros de desigualdad, el Tribunal, con ello, alejándose de la responsabilidad penal personal, se está aproximando a la Sippenhaftung -responsabilidad por la estirpe- del Derecho germánico medieval. Según esa Sippenhaftung, la responsabilidad de quien había cometido un delito se extendería también a su estirpe (tribus, parientes), aunque estos últimos no hubieran tenido nada que ver con el hecho criminal, viniendo caracterizada esta responsabilidad medieval, por consiguiente, porque los parientes responden, no por lo que han hecho, sino por lo que ha ejecutado otra persona que pertenece a la misma estirpe. Por ello, cuando se trata de justificar la superior pena del art. 153.1 CP, argumentando con que muchos de nuestros antepasados masculinos han contribuido a arraigar un «modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja», o con que actualmente existen «altísimas cifras» de violencia machista, y que, por ello, no es el precepto común de las vías de hecho, sino el agravado del art. 153.1 el que debe ser aplicado a cualquier varón que lesione levemente a su mujer, independientemente de que la agresión -como en los ejemplos de la esposa ludópata o incestuosa, o del marido de escasa altura casado con la judoka cinturón negro- no sea reconducible a machismo de clase alguna, a esos autores no se les está haciendo responder por lo que han hecho personalmente, sino por pertenecer a la estirpe hombre, donde, efectivamente, existen «altísimas cifras» de autores que han ejercido y que ejercen la violencia sobre sus parejas o ex parejas femeninas de forma prepotente y abusando de una realmente existente situación de desigualdad.

El 20 de julio de 2004, cuando la Ley contra la Violencia de Género era sólo un Proyecto, publiqué en este mismo periódico una Tribuna Libre titulada Los nuevos gestores de la moral colectiva. Finalizo ahora esta toma de posición crítica con las mismas palabras que entonces escribí: «El movimiento feminista ha dado origen a la mayor revolución del siglo XX, y a él le corresponde el mérito gigantesco de haber cambiado las condiciones de vida de las mujeres para conseguir -aunque todavía queda mucho por hacer- su equiparación social y profesional con los hombres. Pero ni siquiera esta aportación que ha abierto una nueva época de la Humanidad le legitima para entrar en el ámbito del Derecho penal como un elefante en una cacharrería».

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal de la UCM y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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La vida de nosotros, de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Derechos, Política by reggio on 30 abril, 2008

TRIBUNA LIBRE

Con motivo de un curso sobre Derecho y cine, organizado por el Consejo General del Poder Judicial, y dirigido por el fiscal Torres-Dulce y por el magistrado Juan Ramón Sáez, recientemente he tenido la oportunidad de volver a ver la película alemana La vida de los otros. En esta obra de arte, en la que un espía de la Stasi, mediante micrófonos ocultos e intervenciones telefónicas, irrumpe en la intimidad de un dramaturgo sospechoso de disidencia, se reflejan, impactantemente: el coraje de algunos intelectuales que, corriendo el riesgo de una muerte civil e incluso física, mantienen la defensa de sus principios en un país de régimen dictatorial; la cobardía de otros que, posteriormente, arrepentidos de una claudicación que les ha llevado a denunciar a las personas más queridas, sólo encuentran en el suicidio la manera de liberarse de su sentimiento de culpa; la empatía del espía con el espiado que, finalmente, le lleva a pasarse al bando de su víctima, y la gratitud que esta última expresa literariamente al agente de la Stasi que, para salvar al dramaturgo, ha arruinado su carrera política.

Pero de lo que aquí me voy a ocupar no es de la vida de los otros, es decir: del asalto a la intimidad desde la perspectiva del espía, sino de la vida de nosotros, es decir: de hasta qué punto aquí -en España- y ahora -en 2008- los servicios secretos españoles pueden vulnerar impunemente el secreto de nuestras comunicaciones y nuestra intimidad.

Entre 1982 y 1993, bajo gobiernos socialistas, y a través del llamado Centro de Vigilancia del Espectro Radioeléctrico, el Centro Superior de Información de la Defensa (CESID), efectuó escuchas y grabaciones ilegales de las conversaciones mantenidas por un número indeterminado de ciudadanos, entre los que se encontraban desde el Rey a periodistas, pasando por destacados políticos, siendo condenados posteriormente los autores de esos hechos por un delito contra el secreto de las comunicaciones. Después, y ahora ya bajo un Gobierno del Partido Popular, el CESID siguió espiando delictivamente, mediante la instalación de micrófonos ocultos y la intervención de teléfonos, en la sede de HB en Vitoria, siendo descubiertas y denunciadas esas actividades delictivas en 1998 y condenados los agentes que las habían realizado.

Pero como el PSOE y el PP, para cuando cualquiera de ellos formara Gobierno, querían seguir fisgoneando en la intimidad de nuestras vidas, de ahí que rápidamente llegaran a un acuerdo para aprobar, en 2002, una norma que les permitiera continuar desplegando su actividad antijurídica de espionaje con un aparente respaldo legal: esa norma es la Ley Orgánica (L.O.) 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (el CNI que ha pasado a sustituir al antiguo CESID), que constituye un vergonzoso fraude constitucional.

La L.O. 2/2002 tiene un artículo único en el que se establece que el director del CNI podrá solicitar a un magistrado especial «autorización para la adopción de medidas que afecten a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones», y que ese «magistrado acordará mediante resolución motivada en el plazo improrrogable de setenta y dos horas la concesión o no de la autorización solicitada». Según el art. 127 en relación con el 342 bis LOPJ ese magistrado especial será nombrado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de entre los magistrados del Tribunal Supremo, y su mandato tendrá una duración de cinco años.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, donde sus Constituciones dejan abierta la posibilidad de que la intervención de las comunicaciones pueda llevarse a cabo por los servicios de Inteligencia con el simple permiso de una autoridad administrativa, los parlamentarios constituyentes españoles, que tenían muy presentes los abusos que se habían cometido, sin autorización judicial, por el espionaje y la policía franquistas, sirviéndose de las escuchas telefónicas para acorralar y perseguir, prioritariamente, a la oposición democrática, redactaron el art. 18.3 de la Constitución Española (CE) con el siguiente texto: «Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

Como se deduce de los debates parlamentarios que culminaron con la aprobación de la Constitución de 1978, lo que pretendían los parlamentarios con ese art. 18.3 era que la intervención de las comunicaciones pudiera decretarse exclusiva y excluyentemente dentro del marco de los procedimientos criminales -siempre dirigidos por un juez- y que en ningún caso ni la policía, ni los servicios de Inteligencia, pudieran emprender por su cuenta atentados contra la intimidad de las personas si no disponían previamente de una autorización judicial. Esta conclusión no se deriva únicamente de la que efectivamente fue la voluntad del legislador constituyente, sino de la más elemental lógica jurídica: si en 1978, al tiempo de redactarse la Constitución, el único procedimiento en el cual era jurídicamente posible que la autoridad judicial pudiera decretar el levantamiento del secreto de las comunicaciones era el regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y no, por ejemplo, en los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Civil o por la Ley de Procedimiento Laboral), era necesariamente a ese proceso (penal) al que objetivamente se estaba refiriendo la CE cuando prevé, excepcionalmente, que se puede levantar judicialmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad familiar y personal.

Con ello, la Constitución garantizaba a los ciudadanos, en su art. 18, que si una persona no había cometido ningún delito o, al menos, no existían indicios firmes de que fuera a ejecutarlo, tenía la seguridad (jurídica) de que nadie -ni siquiera un juez- podía asaltar ni sus comunicaciones ni su intimidad (en este sentido, por todas, y tajantemente, las sentencias del TC 299/2000, de 11 de diciembre y 165/2005, de 20 de junio).

Pero como los dos partidos políticos españoles con posibilidad de alcanzar el Gobierno querían seguir teniendo la posibilidad -como habían hecho hasta entonces cuando ocuparon el poder- de escudriñar -por muy íntimo y secreto que ello fuera- en la vida de nosotros, se inventan, mediante la L.O. 2/2002, un supuesto «procedimiento» y una desnaturalizada «resolución [judicial] motivada» para que el CNI pueda «proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España» (éstos son, según el art. 4 de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia, y entre otros, las funciones y los objetivos de nuestros servicios secretos), con lo que, sobre esa base normativa, sería «legal» intervenir las conversaciones de, por ejemplo, empresarios, periodistas, intelectuales, políticos, abogados o magistrados -aunque no existiera el mínimo indicio de que hubieran podido cometer un delito o de que lo estuvieran preparando- para determinar, entre otros extremos, cuáles son sus vidas o sus orientaciones sexuales, o la de sus cónyuges, qué enfermedades padecen, si tienen o no hijos drogadictos, etcétera, pues, según los resultados a los que se llegara en esas invasiones «prospectivas» de la intimidad, podría alcanzarse la eventual conclusión de que son personas «chantajeables» por terceros y que ello puede poner en peligro los «intereses políticos, económicos, industriales, comerciales o estratégicos de España».

La L.O. 2/2002 es inconstitucional por dos motivos.

En primer lugar porque si, como está fuera de discusión, y ya he señalado, el único procedimiento vigente en 1978 en el que era viable que un juez autorizara el levantamiento del secreto de las comunicaciones era el procedimiento criminal -con todas las garantías que le rodean-, no es constitucionalmente posible que la L.O. 2/2002 instaure ahora un «procedimiento» o «expediente» donde se puedan acordar igualmente escuchas telefónicas sin ninguna de las garantías preceptuadas para aquél. Así, y entre otras: que a lo largo del procedimiento penal -y aunque esté decretado el secreto de las actuaciones- se exige «la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE» (así, por todas, la sentencia del TC 165/2005, de 20 de junio); y que, una vez levantado ese secreto de las actuaciones, el propio interesado puede conocer e impugnar, junto al Ministerio Público -por ausencia o por defectos de motivación o por otros vicios-, la constitucionalidad de la medida, impugnación que pueden hacer valer tanto ante el juez instructor, como ante la Audiencia Provincial, como ante el Tribunal Supremo, como, finalmente, ante el Tribunal Constitucional. En cambio, en el procedimiento o expediente de la L.O. 2/2002, el auto que acuerda invadir el secreto de las comunicaciones y la intimidad del interesado nunca podrá ser impugnado ni recurrido: ni por este último ni por el Ministerio Fiscal, ya que en ese expediente no tiene intervención alguna el Ministerio Público y ya que el interesado -y hasta que se muera- nunca va a tener conocimiento de que sus conversaciones han sido intervenidas.

La L.O. 2/2002 es inconstitucional, en segundo lugar, porque constituye una tomadura de pelo el requisito que establece que el magistrado especial podrá acceder a la solicitud del CNI «mediante resolución motivada». Ciertamente que, como ha puesto reiteradamente de relieve el TC, «la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente previsión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un procedimiento mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad» (sentencia del TC 184/2003, de 23 de octubre). Pero lo que sucede es que la motivación de la resolución judicial no se exige por la motivación misma, sino porque sólo con esa motivación es posible alcanzar dos fines constitucionales: «De un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de amparo» (sentencia del TC 108/2001, de 23 de abril; véanse también, en el mismo sentido, y entre otras, las sentencias del TC 108/2001 y 165/2005).

A la vista de estas dos finalidades que justifican por qué la resolución debe de ser motivada, la que establece la L.O. 2/2002 es papel mojado y debe ser considerada, por ello, inconstitucional ya que, en primer lugar, no se pone en conocimiento del interesado ni del Ministerio Fiscal, por lo que es imposible que esa motivación pueda «lograr el convencimiento de las partes respecto de la corrección y justicia de la decisión», siendo así que, por no poder personarse en el expediente, nunca sabrán si esa resolución existe ni, por consiguiente, y mucho menos aún, cuál es su contenido y ya que, en segundo lugar, tampoco se les garantiza ni al interesado ni al Ministerio Fiscal la posibilidad de controlar la corrección de la resolución ante tribunales superiores, no sólo porque, obviamente, no se puede recurrir lo que no se conoce, sino porque, además, la resolución del magistrado especial es irrecurrible y, por ello, no puede ser examinada por tribunal superior de clase alguna.

Quién de nosotros, que nunca ha cometido delito alguno, está siendo investigado en estos momentos en sus conversaciones y por qué motivo, qué secretos e intimidades nuestras conoce ya el Gobierno, es imposible de saber. El Estado puede entrar a saco en la vida de nosotros, pero, a diferencia de lo que sucedía antes de la entrada en vigor de la L.O. 2/2002, ya ni siquiera nos podemos defender.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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Cerco a la acción popular, de Enrique Gimbernat en El Mundo

Posted in Derechos by reggio on 8 enero, 2008

TRIBUNA LIBRE

En la sentencia de 17 de diciembre de 2007, dictada en el recurso de casación interpuesto por la acusación popular contra el auto de sobreseimiento decretado por la Audiencia Nacional en el procedimiento seguido contra Emilio Botín y otros por presuntos delitos de falsedad y contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo (TS) interpreta el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECrim- («Si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa … lo acordará el juez») en el sentido de que en el procedimiento abreviado, esto es: en aquéllos en los que se enjuician hechos castigados con pena privativa de libertad de hasta nueve años, cuando es la acusación popular la única que solicita la apertura del juicio oral, y las otras partes acusadoras el sobreseimiento, el juez, preceptivamente, debe decretar dicho sobreseimiento.

Junto al Ministerio Fiscal (MF) y al acusador particular en sentido estricto, que es titular de la acción como perjudicado por el hecho punible, nuestro Derecho faculta a cualquier ciudadano español, haya sido o no ofendido por el delito, a mostrarse parte en el procedimiento penal. Ese derecho se ve ahora cercenado por dicha sentencia que le priva -si el MF y la acusación particular solicitan el sobreseimiento- de la posibilidad de que sea atendida su petición de apertura de juicio oral y, con ello, de la de sentar al imputado en el banquillo de los acusados, convirtiendo así a esa acusación popular, tal como señala el voto particular de Sánchez Melgar, en un «convidado de piedra» en el procedimiento. Según el TS, esa conclusión se derivaría de una interpretación gramatical del ya citado art. 782.1 LECrim, que encontraría un ulterior apoyo en la Constitución Española (CE), ya que «el propio art. 125 CE habilita al legislador a regular la forma del ejercicio de la acción popular», teniendo en cuenta que en ese artículo de la Constitución se dispone lo siguiente: «Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales».

Esta tremenda sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del TS, que rompe con toda la jurisprudencia anterior del mismo tribunal y que inflige una herida de muerte a la institución de la acción popular, que había estado vigente en España, tanto bajo regímenes autoritarios como democráticos, desde hacía 125 años, cuenta con cinco votos particulares discrepantes de la resolución mayoritaria, cuyos argumentos y reflexiones suscribo en su totalidad. Por sólo mencionar uno de esos argumentos, en varios votos particulares se demuestra irrebatiblemente, sobre la base de consideraciones sistemáticas, que la LECrim entiende en muchas disposiciones la expresión «acusación particular» en un sentido amplio que abarca tanto a la acusación particular en sentido estricto -la que ejerce el perjudicado por el delito- como a la popular -la que se atribuye a cualquier español, haya sido o no ofendido por el delito-, por lo que la sentencia mayoritaria se basa sobre una interpretación gramatical que sólo puede ser calificada de pedestre.

Pero más pedestre aún, como paso a exponer a continuación, es la interpretación gramatical que hace la sentencia del TS, para fundamentar su doctrina, del art. 125 CE, del que desconoce clamorosamente su espíritu, su origen y su tenor literal.

La Constitución Española fue redactada, por lo que afecta a las garantías procesales, bajo la influencia directa o indirecta de juristas demócratas antifranquistas -algunos de los parlamentarios constituyentes, como Peces-Barba, Pablo Castellano o Villar Arregui, tenían una amplia experiencia como abogados penalistas, en la que se incluían numerosas actuaciones ante el Tribunal de Orden Público- que conocían muy bien qué es lo que había que modificar, mantener o alzaprimar constitucionalmente en el proceso penal para que pudiera cumplir las exigencias del Estado de Derecho, y que, asimismo, conocían muy bien, y en consecuencia, que, en un proceso penal informado por el principio acusatorio, la única manera de contrapesar la «permeabilidad del Ministerio Fiscal a las sugestiones» del Poder Ejecutivo (así, Andrés Ibáñez en su voto particular) era la de atribuir a la acción popular también funciones acusadoras.

El vigente art. 125 CE tiene su antecedente en la enmienda número 553 presentada por el portavoz del Grupo Parlamentario Mixto, Raúl Morodo, al art. 115 del Anteproyecto de Constitución («Los ciudadanos participarán en la administración de justicia en los casos y formas que la ley establezca») con el siguiente texto: «1. Los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia por medio de la acción popular en los delitos públicos, así como en los asuntos y procedimientos que afecten a los intereses generales. 2. La ley regulará la institución del jurado y la incorporación de los ciudadanos a los tribunales cuando el interés social debatido lo requiera». Según se lee en el Boletín Oficial de las Cortes de 17 de abril de 1978, página 1588, «[l]a Ponencia estudia las propuestas de las enmiendas presentadas a este artículo y, por mayoría, lo mantiene, aceptando la enmienda nº 553 del Grupo Mixto, apartado 1», dando así una nueva redacción al precepto («Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia en los casos y forma que la ley establezca») que, en lo fundamental, y con la posterior adición de una referencia expresa al jurado y a los tribunales consuetudinarios y tradicionales, ha pasado a convertirse en el vigente art. 125 CE. En la discusión en la correspondiente Comisión del Congreso del actual art. 125, recogida en el Diario de Sesiones del Congreso (DSC) de 8 de junio de 1978, pp. 3090 ss., el diputado de la Fuente postula, no «la supresión total del artículo [esto es: la que afecta a la acción popular], sino exclusivamente la parte del mismo que se refiere a la participación popular en la Administración de Justicia», supresión de esa segunda parte a la que se opone el diputado Peces-Barba alegando que se trata de «una norma de segundo grado de organización que permite mandar [por el legislador ordinario] los jurados». El mismo precepto es discutido en la sesión plenaria del Congreso de los Diputados, recogida en DSC de 13 de julio de 1978, pp. 4245 ss., donde de las intervenciones de los diputados de la Fuente, Castellano y Martín Villa se deduce que lo que se quiere dejar para una futura regulación no es la institución de la acción popular, sino únicamente la del jurado.

De todo lo expuesto sobre el origen y tramitación parlamentaria («los debates parlamentarios… constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas», STC 193/2004) del art. 125 CE se siguen dos primeras conclusiones. En primer lugar, que la enmienda Morodo, aceptada por la Ponencia constitucional y en la que tiene su origen la introducción de la acción popular en la CE, no preveía limitación alguna para su ejercicio en los delitos públicos, esto es: en aquéllos que se persiguen de oficio. Y, en segundo lugar, que como la citada Ponencia resuelve entonces incorporar al texto del Anteproyecto, que trataba únicamente de la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia (fundamentalmente a través del jurado), también la institución de la acción popular, necesariamente, pero sólo en relación con esa participación ciudadana, tiene que mantener la frase que figuraba en la redacción originaria -«en los casos y forma que la ley establezca»-, ya que no existía en Derecho español norma alguna que regulase el jurado, por lo que la Constitución preveía «la suficiente flexibilidad para que, en cada momento, el Parlamento, atendida la circunstancia de la sociedad española, en primer lugar, establezca el funcionamiento del jurado y, en segundo lugar, regule hasta qué punto y qué naturaleza de asuntos pueden ser entregados a su conocimiento» (senador Pedrol, Diario de Sesiones del Senado de 7 de septiembre de 1978, p. 2441).

Lo que obviamente perseguía la enmienda Morodo -y, con ello, la Constitución, ya que es a esa enmienda a la que hay que reconducir que en el art. 125 CE figure la acción popular- era constitucionalizar y, de esta manera, acorazar frente al legislador ordinario la institución de la acción popular, cuya regulación no queda dilatada en el tiempo a lo que «determine» una futura ley, ya que en este caso la ley ya había predeterminado el contenido de esa institución: nada menos que desde 1882, año de la aprobación de la LECrim, en la que desde entonces, y hasta nuestros días, figuran tanto el art. 101 («La acción penal es pública. Todos los ciudadanos podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley») como el 270 («Todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el art. 101 de esta Ley»). En referencia a la acción popular, por consiguiente, nada hay que regular respecto de su «forma», porque ésta sólo puede adoptar la de la querella y la de la personación en la causa si ésta estaba ya iniciada, ni en qué clase de «procesos penales» puede ser admisible, porque éstos ya estaban prefijados en la LECrim (todos los delitos públicos). El único sentido de la incorporación a la Constitución de la en nuestro sistema procesal tan esencial acusación popular es precisamente la de hacerla inatacable en el sentido ya conocido con el que figuraba en la LECrim, en 1978, y desde hacía casi un siglo, y no la de dejarla en manos del legislador ordinario -como pretende la sentencia que comento- hasta que quedara reducida a su mínima expresión: para ese viaje -para el viaje de cercenar la acción popular- no se necesitaban las alforjas de su constitucionalización.

Otra cosa sucede con la institución del jurado, desconocida en España al tiempo de redactarse la Constitución, ya que, precisamente porque era desconocida, el art. 125 CE tenía que remitirse necesariamente a una futura «ley» que «determine» la «forma» (jurado popular o jurado mixto -escabinado-) y los «procesos penales» (delitos específicos cuyo enjuiciamiento se sometería a la competencia del jurado) con los que se configuraría su contenido. Y es que, al contrario de lo que sucedió con la acción popular, de la que nunca fue puesta en duda la oportunidad de su constitucionalización en los debates parlamentarios, ya que se trataba de una institución tradicional de nuestro Derecho, cuyo contenido y alcance aparecían perfectamente delimitados en la LECrim, por lo que se refiere al jurado, en cambio, los parlamentarios constituyentes -como se deduce inequívocamente de esos mismos debates- estaban divididos entre partidarios y detractores; de ahí que, en relación a esta última institución -y no a la primera-, el art. 125 CE aparezca como una solución de compromiso, de «consenso», en la que no se decide el si -jurado sí o jurado no- ni el cómo -jurado mixto o jurado popular, delitos para los que sería competente-, sino que todas estas cuestiones se difieren a un eventual y futuro legislador ordinario («lo que la ley determine») al que la Constitución sólo «autoriza» para regularlas: El art. 125 CE «podría ser en su día, si el pueblo así lo decide, una posterior ley, diciendo en qué casos y en qué formas puede llevar adelante, entre otras instituciones de participación popular, la institución del jurado» (diputado Castellano, DSC de 13 de julio de 1978, p. 4249). De esta autorización constitucional hizo uso el legislador, 17 años más tarde, en la Ley de Jurado de 1995, decidiéndose a favor de la «forma» del jurado popular y especificando en su art. 1º en qué «procesos penales» (por delitos de asesinato, de homicidio, de omisión del deber de socorro, etcétera) quedaba establecida su competencia.

Si, como hasta ahora se ha expuesto, el origen y el espíritu del art. 125 CE impiden que se pueda cercenar el régimen de la acción popular previsto en la LECrim de 1882 -por eso se le consolida constitucionalmente-, a la misma conclusión se llega sobre la base de una interpretación que tenga en cuenta el tenor literal del precepto. Y es que, en efecto, como, según el art. 125 CE, «[l]os ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y respecto de aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales», la última frase (desde «mediante la institución del Jurado…») tiene que ir referida in toto, y exclusivamente, a la «participación en la Administración del Justicia», ya que la acción popular obviamente no puede desempeñar en los tribunales consuetudinarios y tradicionales (como, por ejemplo, el Tribunal de las Aguas de Valencia) papel alguno, entre otras razones porque la acusación no es una forma de «participar en», sino, como se establece tajantemente en el Título VII LOPJ, de «cooperar con» la Administración de Justicia. Con otras palabras: La frase que en el art. 125 se refiere conjuntamente -estableciendo restricciones de forma y procesales- al jurado y a los tribunales consuetudinarios y tradicionales rige únicamente para la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia, y no es aplicable, en cambio, a la acción popular, ya que, si también a ella la sometiéramos a dichas restricciones, tendríamos que mantener que, entonces, igualmente regía para ella -como sucede con la participación popular en la Administración de Justicia- esa frase hasta el final y llegar al inimaginable resultado de que la acusación popular podría tener alguna función en el Tribunal de las Aguas de Valencia.

La sentencia del TS de 17 de diciembre de 2007 confunde churras (la acción popular) con merinas (con el jurado) y su interpretación del art. 125 CE es incompatible con el origen, el espíritu y el tenor literal de ese precepto. Por ello, debe ser tenida como no existente por los tribunales inferiores y, también, por las ulteriores resoluciones del mismo TS, ya que en España sólo hay un inapelable y vinculante «intérprete supremo de la Constitución»: el Tribunal Constitucional.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal en la Universidad Complutense de Madrid y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.

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